Bonjour,
Le portage salarial est un corps pur, composé d’une seule molécule : la prestation de portage salarial.
La définition est simple : l’entreprise de portage salarial permet à un formateur de réaliser une prestation de formation pour le compte de l’un de ses clients OF.
Le formateur « porté » est salarié de l’entreprise de portage salarial, mais il bénéficie d’une autonomie pour rechercher ses propres clients OF et convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation de formation et de son prix.
L’entreprise de portage salarial a vocation à conclure avec l’organisme de formation un contrat commercial de prestation de portage salarial, contenant notamment le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et le client OF.
Le formateur « salarié porté » perçoit un salaire versé l’entreprise de portage salarial, avec un bulletin de paie.
Jusque-là, la substance du portage salarial est homogène et conforme du point de vue juridique.
Cependant, un pigment complexe a été rajouté au cours de ces dernières années par les entreprises de portage salarial : le NDA !
Lorsqu’un Numéro de Déclaration d’Activité d’OF est attribué à une entreprise de portage salarial, le mélange devient chimiquement hétérogène.
En effet, c’est comme si nous ajoutions de l’huile dans une éprouvette remplie d’eau, impossible de les mélanger !
Les deux substances se superposent à l’œil nu : d’un côté le statut d’entreprise de portage salarial, et de l’autre, le statut d’organisme de formation.
Mais ce mélange présente-t-il un intérêt ?
Pourquoi ne pas se contenter de la pureté d’une entreprise de portage salarial ?
La réponse réside sans aucun doute dans la TVA : de nombreux OF bénéficient d’une exonération de TVA pour leurs activités de formation, et il est donc plus facile pour les entreprises de portage salarial de leur facturer une prestation de formation exonérée de TVA (grâce à leur propre NDA), plutôt qu’une prestation de portage salarial soumise à 20 % de TVA.
C’est là qu’intervient la sublimation du portage salarial, c’est-à-dire le passage de l’état solide à l’état gazeux…
Pour pouvoir proposer des services de portage salarial exonérés de TVA à des OF eux-mêmes exonérés de TVA, les entreprises de portage salarial rentrent discrètement dans le monde fantastique des OF exonérés de TVA.
En effet, prenons un exemple, si une entreprise de portage salarial devait facturer une prestation de portage salarial à hauteur de 1 000 € Hors Taxes + 200 € de TVA à un OF exonéré de TVA, alors ce dernier assumerait un surcoût de 200 € de TVA, car il ne peut pas déduire ces 200 € de TVA (puisqu’il n’en collecte pas du fait de son exonération de TVA dans ses activités de formation).
Ainsi, au lieu de facturer une prestation de portage salarial, l’entreprise de portage salarial se glisse dans un univers parallèle : celui d’un OF qui facture des prestations de formation exonérées de TVA.
Il y a donc lieu de s’interroger sur la conformité de ces opérations car, en principe, seules les entreprises effectuant elles-mêmes les prestations de formation peuvent bénéficier de l’exonération de TVA prévue à l’article 261.4.4° du code général des impôts.
L’analyse des contrats conclus par l’entreprise de portage salarial avec les salariés portés, d'une part, et les entreprises clientes, d'autre part, permet d’en déduire que l’entreprise de portage salarial se limite à assurer le portage salarial sans effectuer elle-même d'opérations exonérées de TVA (prestations de formation).
De surcroît, il peut être utile de rappeler que « L’entreprise de portage salarial exerce à titre exclusif l’activité de portage salarial » (article L.1254-24 du code du travail), sous peine d’amende (3 750 €) et d’interdiction d’exercer l’activité de portage salarial pour une durée de 2 à 10 ans.
Alors, l’activité de portage salarial est-elle exercée à titre exclusif lorsque l’entreprise de portage salarial se présente comme un OF exonéré de TVA ?
En l’occurrence, la réponse nous paraît être manifestement négative, et le risque peut être à la fois fiscal et pénal, car la TVA pourrait être due par l’entreprise de portage salarial au Trésor Public, avec une rétroactivité sur trois ans.
Plusieurs questions se posent alors …
Pouvons-nous assimiler le portage salarial à de la sous-traitance de formation ? À notre sens, une telle assimilation serait contraire à l’objet même du portage salarial qui doit demeurer une substance exclusive, ne pouvant pas être mélangée avec une autre substance comme le NDA.
Pourquoi l’autorité administrative délivre t’elle des NDA aux entreprises de portage salarial ? Probablement parce qu’elles se présentent comme des OF, avec une première convention de formation et le C.V du formateur doté de ses titres et qualités en lien avec la formation dispensée.
Pourquoi les autorités en charge du contrôle ne réagissent-elles pas face au développement de ces opérations de portage salarial assimilées à des opérations de formation exonérées de TVA ? Nous ne le savons pas. Peut-être parce qu’il est trop tard, vu l’ampleur prise par la sublimation du portage salarial sur tout le territoire national.
Quel est le risque pour un OF de recourir à une entreprise de portage salarial qui facture des prestations de formation exonérées de TVA ? À ce jour, le risque semble être nul, en l’absence de contrôles sur ces opérations. Il faut reconnaître que le référentiel QUALIOPI n’aide pas, car il traite le portage salarial au même niveau que la sous-traitance (indicateur n° 27). Pour de nombreux acteurs, la différence entre la sous-traitance et le portage salarial n’est manifestement pas évidente à saisir. Pourtant, du point de vue juridique, ces deux opérations n’ont pas du tout le même objet, et surtout elles obéissent chacune d’entre elles à des règles différentes.
À la question « est-ce que le portage salarial peut être assimilé à de la sous-traitance », la réponse est non ! Le portage salarial n’est pas de la sous-traitance, car il n’a pas pour objet de confier à l’entreprise de portage salarial la réalisation d’une formation avec ses propres moyens et ses propres salariés. L’objet du portage salarial est simple : l’entreprise de portage salarial fournit une prestation de portage salarial, et non une prestation de formation… CQFD
Comment admettre alors qu’une entreprise de portage salarial dont l’activité est censée être exclusive puisse être enregistrée en qualité d’OF par les autorités administratives ? Je n’ai pas encore trouvé la réponse, mais je continue de chercher… Aidez-moi si vous le pouvez.